一、中国公证制度现状

 

　　(一)公证机构现状

 

　　在我国，公证机构指的是公证处。2000年8月10日，司法部批准实施的《关于深化公证工作改革的方案》，要求将原行政体制的公证处尽快改为事业体制。改制后的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。在改革过渡期内，边远、贫困地区及近三年人均业务收入不足三万元的公证机构，可以暂时保留原行政体制不变，但应按事业单位的模式管理和运行。在公证机构改革的初期，在我国的部分地区还出现了几家合作、合伙形式的公证处。所以目前，我国的公证机构有三种形式并存。

 

　　(二)公证人员资格

 

　　2005年全国人大常委会通过的《公证法》第18条规定，担任公证员，应当具备下列条件：具有中华人民共和国国籍；年龄二十五周岁以上六十五周岁以下；公道正派，遵纪守法，品行良好；通过国家司法考试；在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格。另外，符合该法第十九条规定，从事法学教学、研究工作，具有高级职称的人员，或者具有本科以上学历，从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师，已经离开原工作岗位，经考核合格的，可以担任公证员。

 

　　(三)受理公证的范围

 

　　《公证法》第11条规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：合同；继承；委托、声明、赠与、遗嘱；财产分割；招标投标、拍卖；婚姻状况、亲属关系、收养关系；出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录；公司章程；保全证据；文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符；自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。另外，法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。《公证法》第12,条规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事务：法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；提存；保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；代写与公证有关的法律事务文书；提供公证法律咨询。

 

　　可以说，我国受理公证的范围应该说相当广泛，但是，缺少的恰恰是必须公证事项，也就是强制性法定公证事项。我国实体法律对强制公证事项规定很少。

 

　　(四)公证书的效力

 

　　《公证法》第36条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。第37条规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。从前述法律规定可以看出，我国公证机构出具的公证书在诉讼与非诉中具有证据效力并且债权文书公证具有强制执行力，除此之外还有提存及登记公示的特殊效力。

 

　　二、中国公证制度的缺陷

 

　　(一)法定公证事项立法缺乏，远未充分发挥维护市场经济秩序、保护公民合法权益方面的作用。

 

　　《公证法》第1条规定：“为规范公证活动，保障公证机构和公证员依法履行职责，预防纠纷，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益，制定本法。”由此可见，目前我国公证制度将预防职能放在了首位。

 

　　法定公证与自愿公证是相对应的两个基本的公证制度。法定公证制度又称强制公证制度，是指法律、行政法规规定某些重大复杂的法律行为、法律事实和文书必须经过公证后才能发生效力的一项法律制度。交易行为中，单方要求对某些事项进行公证的，如果不是法律规定必须做公证，那还是自愿公证。比如，银行按揭贷款合同公证常被贷款人认为是强制公证.但这并不是强制公证，而属于自愿公证。

 

　　目前，我国的法律、法规较少规定某些法律行为必须经过公证才能发生法律效力，仅有的几项也都是行政法规做出的规定。例如，《城市房屋拆迁管理条例》第14条、第17条和第29条规定，拆迁补偿安置协议等与被拆除房屋的有关事项应当办理公证。《婚姻登记条例》第5条第2款规定，办理结婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民应当出具的证明材料之一是“经公证机构公证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的声明。”《归侨侨眷权益保护法实施办法》第2条第2款规定，“与华侨、归侨有长期扶养关系的亲属申请认定侨眷身份的，应当提供由公证机构出具的扶养证明。”

 

　　世界各主要大陆法系国家，甚至包括部分英美法系国家对法定公证都作出了相应的规定，必须公证事项主要包括公司活动、收养继承及其他婚姻家庭事项、不动产事项、法律行为等方面的内容。在立法模式上，一般都是在民商事实体法上就需要强制公证的事项做出明确规定。通常，一个国家法定公证事项的范围和立法的完备程度，能够直接影响一个国家公证制度预防性职能能否充分发挥。

 

　　法定公证事项一般具有涉外因素，依照国际惯例必须办理公证。还有涉港、澳、台的一些法律事项，因具有特殊性，以及使用地有公证的要求，因而必须办理公证。一些省、市的地方性法规和一些部门规章，根据实际情况和需要，对某些法律行为规定必须经过公证才能发生法律效力，但是，这些规定适用上是存在效力问题的。

 

　　没有完备的法定公证立法作基础，公证制度职能很难实现，其对维护市场经济秩序，保护公民合法权益方面的作用也是有限的。

 

　　(二)组织形式与公证职能不匹配，影响公证信誉。

 

　　世界各国基于不同的文化传统和法治理念、不同的经济和社会管理机制、对设置公证制度的不同功能预期和赋予公证证明不同的内涵与效力，逐渐形成了两种不同的公证制度，即英美法系模式和大陆法系模式。英美法系国家的公证制度奉行私权自治原则,因此,英美法系国家侧重形式公证,即证明当事人在公证人面前签署文件的行为是真实的，不对公证内容的真实性负责，因而公证文书在司法程序中通常不作为审理案件的证据；且公证员大多是兼职担任。此类国家的公证制度不存在法定公证事项，其公证职能相对较低。

 

　　大陆法系国家设置公证制度是国家在保障民法私权自治原则的基础上,通过公证制度这一适度的干预手段，现实维护市场经济秩序，保护公民合法权益。法律赋予公证机构代表国家行使证明的职能，对公证事项实体合法性与真实性进行证明，公证员也必须具备法定的任职条件。大量立法明确规定法定公证事项。大陆法系国家公证制度的公证职能相对较高，是一种准司法制度。

 

　　我国的公证制度,融合了大陆法系的公证组织形式与英美法系相对较低公证职能,因而一定程度上产生了组织形式与公证职能不匹配问题。我国一直以来都毫不动摇的坚持公证的证明权是公权的原则，但是，我国公证机构是实行自收自支的事业单位，把公证行业推向了市场。又由于我国立法缺乏对法定公证事项的规定，业务来源成为各公证机构的头等大事。行业间的不正当竞争时而发生。“同城多家”的大中城市公证机构，为了招揽业务，就象商品大甩卖一样，大打价格牌，从而引发了行业内的价格竞争。更有甚者，如西安宝马案和武汉体彩作弊案中，公证处完全放弃了监督、核查职责，使得公证行业的公信度一度受到很大质疑。实践中,许多公证处为了“调动”公证员的积极性,按公证员“拉来”及办理公证的收费提成,公证员的积极性调动得走了样，给公证质量埋下了隐患。

 

　　因此要解决以上问题，一方面,要通过立法强化公证职能，实现公证组织形式和功能的协调统一；另一方面应建立和完善公证机构运行体制，突出公证的公益性特征。另外，仅有道德的约束是不够的，公证机构要制定有严格的内部制度，改变重业务发展轻内部管理制度建设的倾向，减少或杜绝违规记录，从自身做起，切实改变行业形象。

 

　　(三)公证员尽职核查的公证过错责任归责和对策的尴尬。

 

　　公证程序规则第十八条规定了公证当事人申办公证应提交五个方面证据材料，明确了当事人的举证义务，当事人不能举证或举证不完整时，公证员可拒绝受理；当有公证程序规则第四十八条列举九种情形之一出现时公证机构可以不予办理公证。《公证法》第28条、公证程序规则第24条规定了公证员的审查义务，公证程序规则规定第25条至33条规定了公证员的审查核实方式。立法层面仅规定了公证员的审查、核实的注意义务，但是没有赋予公证员调查取证权。由于调查取证权的缺失和归责含糊，在公证活动中，公证员依法履行公证职务时虽然尽到审查义务，完全按程序办证，但因公证当事人或公证事项利害关系人以欺诈手段骗取公证书，导致公证机构出现公证错误时，公证员仍然要承担“重大过失”的过错责任；最后结果是公证机构“正常的公证行为被侵害”反而要为他人不诚信行为“埋单”，承担公证过错赔偿责任。目前，此类事件屡有发生，使整个公证行业感到非常困惑和尴尬。要解决以上问题，一方面法律要赋予公证员的调查取证权；加大审查、调查力度，保证证明材料的表现形式和证明内容的一致性、同一性，减少和杜绝错证的发生；另一方面，对以欺诈手段骗取公证书的行为明确法律责任，正确合理归责，充分保护公证员的合法执业活动，避免公证机构不必要的损失。

 

　　(四)对于提供虚假伪造证据的当事人的立法惩罚力度不够，公证执业风险加大。

 

　　一些不法分子为了诈骗他人财物，向公证处提供虚假身份证件等证明材料骗取公证书的事件在各地时有发生，不仅侵害了他人的合法权益也严重损害了公证处的形象和公证书的权威，给公证机构带来了极大的办证风险。根据我国《公证法》第44条的规定，提供虚假证明材料，骗取公证书的，以及利用虚假公证书从事欺诈活动的当事人，给他人造成损失的，依法承担民事责任；违反治安管理的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。然而，对于此类当事人，只有给他人造成损失了，才需要承担相应的法律责任。例如，公证员在审查当事人提供的书面文件，发现文件虚假，去公安机关报案，公安机关通常都是以没有造成实际损失为由不予立案。这就纵容了这类当事人的侥幸心理，其有可能拿着假证明再去另一家公证机构骗取公证，对此，公证人员毫无办法。由于对造假者惩罚力度不够，使得很多造假者逍遥法外，这在一定程度上增加了公证处的执业风险。因为，在公证实践中，公证人员调查取证是存在两方面的困难的，其一，公证机构对有关证明材料有疑义进行核实时，有关部门往往会以种种理由拒绝公证机构的核实请求；其二，公证人员外出核实证明材料需要付出较多的人力、物力和时间成本，当事人不愿意承担这笔费用。因此公证人员也只能就当事人提供的材料进行形式上的审查。而这种书面审查稍有疏忽，就会使一些提供虚假证明的当事人获取公证，而受害人事后就会起诉追究公证机构的法律责任，公证处面临相当大的赔偿风险。同时，也严重破坏整个社会的诚信体系，包括群众对公证的信赖感。

 

　　总之，我国社会主义市场经济体制的不断完善，依法治国、建设社会主义法治国家建设步伐的不断加快，公证工作面临着前所未有的发展机遇和严峻挑战。有必要尽快完善我国现有公证制度，使其更有效地维护经济活动的正常秩序和社会的和谐稳定。