一、中国法律的起源

　　1.夏朝的建立与中国法律的产生

　　国家和法律作为一种特殊的社会现象，是人类社会发展到一定阶段的产物。在我国，同世界上其他古老的 国家一样，曾经历过漫长的原始氏族社会，在氏族社会没有国家和法律，靠的是氏族首领的权威和原始习惯， 维持和调整各种社会关系。公元前21世纪夏朝的建立标志着我国历史上第一个奴隶制国家产生，夏朝同以前 氏族社会有了区别。夏启是通过暴力夺取政权的，他破坏了氏族成员共同选举部落首领的原始民主制度的传统 习惯；夏启过着不劳而获的生活，成为凌驾于社会之上的最高统治者；夏朝统治者设立了各种官吏和军队以及 监狱等作为国家政权的暴力机关；同时，打破了按血缘关系为基础的部落界限，开始按地域划分居民，初步形 成了从中央到地方的行政管理体制。

　　国家与法不是从来就有的，它是社会发展到一定阶段的产物。我国同世界上其他古国一样，曾经历过若干 万年的没有阶级、没有国家、没有法律的原始社会。夏朝是我国第一个奴隶制国家，夏启是我国奴隶社会的第 一个帝王。从文献记载来看，夏朝已具备了与原始氏族组织不同的国家组织特征，表示国家已经产生，夏启已 成为凌驾于社会之上的最高统治者。文献记载：“夏有乱政，而作禹刑。”说明作为阶级意义的法已经产生，并 出现了许多刑名和罪名。

　　2.中国法律起源的特点

　　法不是从来就有的，是人类社会发展到一定时期的结果。而世界不同民族由于其生存环境的不同而形成不 同的历史传统和生活方式，国家与法的具体发展途径是不同的。中国法的起源的特点主要是：

　　（1）氏族血缘纽带随着国家的形成而更加加强

　　以血缘关系联接起来进行生产与生活，是人类早期的组织形式。中国在进人国家文明后，由于生产力和农 业文明的因素，血缘纽带非但没有松弛，反而愈加紧密。氏族、部落、部落联盟联结纽带的血缘关系、婚姻关 系，使得中国早期国家在组织结构方面具有家国相通、家国一体的特征。

　　（2）部落联盟首领的权威在向国家过渡的过程中日益加强

　　从传说中的三皇五帝到尧、舜、禹，首领的统治权在不断加强，到夏启即位时，终于发展到了可以有权打击本联盟中的反对派的地步。

　　（3）原始的礼由习惯演化为法

　　礼最初是祭祀鬼神的器具，供原始的人类崇拜自然神之用。到后来凡是进行祭祀的一切活动都叫做礼。在 人的思想意识方面，对自然神的信仰和对祖先的崇拜，特别是对祖先崇拜逐渐定型化、仪式化，成为一种具有 宗教色彩的普遍信奉。随着私有制的进一步发展，在这种祭祀仪式中逐渐产生出萌芽状态中政治权利，其中区 别血缘关系、亲疏尊卑的部分，开始成为确定人们在国家组织中等级地位的法。

　　（4）刑起于兵

　　刑与战争是分不开的。部落、部落联盟之间的征战是中华文明发生发展的主要契机。征讨反叛的部族、征 服未归顺的部族，是最严厉的一种惩罚，所谓“大刑用甲兵”。频繁的军事征伐既确立了一套实施军法大刑的 规范，又带动对本部族内部成员惩罚方式的发展，以斧钺、刀锯、鞭杖行罚的“中刑”、“薄刑”逐渐成为早期 国家的常刑。以惩罚为核心的刑法观念和制度在法律发展中居于首要地位。

　　二、立法概况

　　1.禹刑

　　所谓“禹刑”，最早见于《左传》，后人大多作为夏朝法律的总称。“禹刑”主要是启及其后继者根据氏族 晚期习俗陆续积累下来的各种习惯法或经验法，具体内容无可详考，但在长期的司法实践中也积累了不少案 例，归纳出一些罪名，汇成了所谓“夏刑三千条”。据郑玄的说法，这三千条是“大辟二百，膑辟三百，宫辟五 百，劓、墨各千”，说明夏刑已包括大辟（死刑）、膑（砍脚）、宫（毁坏生殖器）、劓（割鼻）、墨（刺面颊 或额并涂墨）五个刑种，奴隶制五刑开始初步形成。

　　据文献记载，夏刑的主要内容有：“昏、墨、贼，杀”。见于《左传》：“己恶而掠美”为昏，“昏”是自己做 了坏事而剽窃别人的美名；“贪以败官”为墨，“墨”是贪得无厌，败坏官纪；“杀人不忌为贼”，“贼”是肆无 忌惮地杀人。根据夏代皋陶的刑法，犯这三种罪行，都要被处死。“不用命戮于社”。启在《甘誓》中宣布了一 条文献记载最早的军法。夏朝还有一条为后世所传诵的刑事政策原则，“与其杀不辜，宁失不经”。意思是说， 宁肯不依常规办事也不要错杀无罪的人。

　　2.汤刑

　　“天讨” “天罚”的神权法思想在商代发展到了高峰。《左传》照公六年记载：“商有乱政，而作《汤刑》。” 这是晋国叔向在反对郑国子产“铸刑书”时提到的。《汤刑》很可能就是商代初期所制定的刑事法律。从文献 记载来看，《汤刑》是商代一个基本法律，整个商代一直适用。由于《汤刑》已经失传，其内容无法考订。《吕 氏春秋？考行》引《商书》曰：“刑三百，罪莫重于不孝。”东汉商诱注：“商汤所制法也”，即传说商汤制定的 《汤刑》有三百条之多，最重的是“不考”罪。

　　商代的主要法律形式有：刑、王命和单行法规。王命是商王所发布的命令，具有较高的法律效力；单行法 规是针对某一具体事物或人所发布的命令。

　　三、刑事立法

　　1.立法概况

　　“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”（《左传？昭公六年》）。我们现在所 能见到的最早的法律，是夏启讨伐有扈氏时所发布的一条军令“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭 命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；不用命，戮于社，予则孥戮汝”（《尚书？甘誓》）。所谓的“法 刑不分” “兵刑不分” “刑起于兵”当以此为源。

　　2.奴隶制五刑

　　即黥（墨）、劓、刖、宫、大辟。墨刑是在罪犯面部或额上刻辞后涂以墨；劓刑是割鼻；刖刑即断足；宫 刑即男子割去生殖器，女子幽闭的刑罚；大辟即死刑。商朝时的奴隶制五刑为墨、劓、膑、宫、大辟，其中膑 刑为剔去膝盖骨。至西周时期，奴隶制五刑变更为黥（墨）、劓、刖、宫、大辟，主要是将原有的膑刑更改为 刖（剕）刑。奴隶制五刑中前四种为肉刑，大辟为死刑。死刑的执行方式较多，有斩（腰斩）、杀（杀头）、焚 （焚烧致死）、膊（将人肢解后暴晒弃尸）、辜（先杀后肢解）、踣（在公众场合杀死后陈尸三日）。

　　四、司法制度

　　夏商两代司法制度具有两个重要特征。第一个特征是行政、军事、司法职能不分。首先，夏王、商王作为 最高军政首脑，同时拥有司法方面的最高审判权和最终裁决权；其次，夏王、商王以下的各级主要官吏，也同 时兼掌军政司法等各项大权。夏商两代是一种宗族国家，其社会结构以家族宗族和宗法制度为基础，各级司法 权实际掌握在各级宗主手中。因此，当时虽然设有一些司法官员，如士、士师、大理、司寇等，但司法权始终 受到军政权力的干预控制。

　　夏商两代属于神权法时代，天罚神判是其司法制度的又一特征。当时，不仅以“大刑用甲兵”去实施“天 讨”、“天罚”，而且通过祭祀占卜活动请示神意，以“神判”来决定司法审判和定罪量刑。殷墟甲骨卜辞就有 卜问用刑之类的神明裁判案例。

　　在刑罚执行方面，据说虞夏之际已发明监狱。《急就篇》即称：“皋陶造狱法律存。”《竹书纪年》也有“夏 帝芬三十六年作圜土”的记载。“圜土”即夏商时期监狱的通称，主要关押违法犯罪的劳役刑徒。至于夏桀关 押商汤的夏台或均台，只是一座宫室；殷纣王囚禁周文王的羑里，则是一座城垣；它们仅仅是作为临时软禁囚 所，而并非普遍意义的监狱。自从殷墟甲骨文被发现以来，商代监狱已得到可靠印证。在甲骨卜辞中，关于监 狱或囚禁的各类文字达十余种之多。