第十部分 合同分则

 

　　一、买卖合同

　　1.所有权转移

　　(1)法定三公式：以交付为中心

　　【合同法】第一百三十三条　【所有权转移】标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　一般动产：合同+交付=所有权

　　特殊动产(车、船、飞机)：合同+交付=所有权+登记=对抗第三人

　　不动产：合同+过户登记=所有权

　　交付指客观上表现为占有的转移，主观上有转移所有权的意思

　　现实交付(改变占有)：

　　送货上门、自提货物、代办托运

　　观念上的交付(没有转移占有)：

　　简易交付：买受人已经提前占有标的物

　　指示交付：返还请求权的让与

　　拟制交付：向买受人交付提取标的物的单证

　　占有改定：出卖人出卖标的物后再保留一段时间的占有(不能视为买卖+借用)

　　(2)约定优先：所有权保留(只适用于动产)

　　【合同法】第一百三十四条　【所有权保留】当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。(风险和孳息仍然是交付时转移)

　　2.风险(不区分动产和不动产)

　　风险，是指在买卖过程中，由于不可归责于买卖双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。导致风险发生的事由包括不可抗力、意外事件以及当事人不能顶见的第兰人的原因等。通俗地讲，风险负担讲的是在买卖过程中，由于“天有不测风云”，标的物眼睁睁地毁灭了，谁来承担这一损害后果。 注意：所有权与风险之间并无绝对的对应关系。

　　(1)所有人主义：

　　原则：适用于非转移所有权的场合

　　注意：试用买卖中，试用期的风险由出卖人承担

　　(2)交付主义：

　　原则：适用于转移所有权的场合(买卖、互易、供用水电气、借款、赠与)

　　【合同法】第一百四十二条　【一般风险承担】标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　【合同法】第一百四十五条　【货交承运人】当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

　　【合同法】第一百四十七条　【辅助单证资料不影响风险转移】出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

　　(3)例外有二：

　　【合同法】第一百四十三条　【延期收货的风险承担】因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　注意：由于出卖人原因不能按照约定期限交付的，还是按照实际的交付转移风险

　　【合同法】第一百四十四条　【路货买卖的风险承担】出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

　　其他合同中的风险负担：(与转移所有权合同中的风险负担区别)

　　(一)动产质押合同

　　在动产质押期间，若因不可抗力不可归责于质押人、质押权人的因素而致使质押物毁损的，标的物本身的风险当然由质押人承担。但同时，质押权人亦丧失了动产质钾权。

　　上述原理同样适用于不动产、动产抵押及留置。

　　(二)租赁合同

　　承租期内，因不可归责于双方当事人之原因致租赁物毁损，其租赁物风险当然由出租人承担(见《合同法》第231条)此时，承租入可要求减少租金(部分毁损)或不支付租金(全部毁损)，并可解除合同。

　　上数法理同样适用于融资租赁合同。

　　(三)货运合同

　　承运期间，因不可抗力等不可归责于双方当事人之原因致货物毁损的，当然由托运人或收货人(即买卖合同之出卖人或买受人)承担货物风险(《合同法》第311条)。但同时，承运人丧失运费(《合同法》第314条)。

　　上述法理同样适用于保管、仓储、委托、行纪、居间等提供劳务的合同。

　　(四)承揽合同

　　承揽合同的情形稍显复杂：

　　(1)若原材料或半成品由定作人提供，承揽人保管期间因不可抗力等不可归责于当事人的因素致原材料毁损的，由定作人承担风险；

　　(2)若原材料或半成品由承揽人提供，则由承揽人承担风险；

　　(3)若已完成的工作成果毁损的，适用交付主义，交付之前由承揽人承担，交付之后由定作人承担；

　　(4)上述3种情形下，除交付工作成果之情形外，承揽人均丧失酬金收取权。

　　上述原理同样适用于建设工程合同等提供工作成果的合同。

　　(五)技术合同

　　技术合同的风险别具特色，依《合同法》第338条，技术开发合同履行过程中因出现无法克服的技术困难，致研发失败、部分失败的，该风险责任承担原则是：

　　(1)有约定的，从约定；

　　(2)无约定的，当事人合理分担；

　　3.孳息归属(和风险转移的规则基本一样)

　　(1)所有权主义：适用范围――其他场合

　　注意：在有用益物权时，孳息归用益物权人，而不是所有人

　　(2)交付主义：适用范围――买卖场合

　　4.瑕疵担保问题：

　　【合同法】第一百四十八条　【质量瑕疵导致的买受人的拒绝受领权和解除权，以及由此产生的标的物风险负担】因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

　　【合同法】第一百四十九条　【风险承担与违约责任的关系】标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

　　【合同法】第一百五十一条　【权利瑕疵担保义务的免除】买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。

　　【合同法】第一百五十二条　【权利瑕疵导致的买受人的中止付款权】买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。

　　【合同法】第一百五十八条　【标的物检验和瑕疵担保期间】当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

　　当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。

　　出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

　　5.特种买卖：

　　(1)分批交货

　　【合同法】第一百六十六条　【分批交货的解除权】出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。

　　出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。

　　买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

　　【合同法】第一百六十四条　【主物或从物不符约定时解除合同的效力】因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

　　【合同法】第一百六十五条　【数物的解除】标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

　　(2)分期付款

　　【合同法】第一百六十七条　【分期付款的全额价款请求权和解除权】分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

　　出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

　　(3)样品买卖：

　　【合同法】第一百六十八条　【样品买卖合同质量确定】凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。

　　【合同法】第一百六十九条　【样品买卖合同瑕疵担保】凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

　　(4)试用买卖――注意：这里没有使用费的问题，而分期付款买卖中有使用费问题

　　【合同法】第一百七十条　【试用买卖的试用期确定】试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。

　　【合同法】第一百七十一条　【试用期满的推定购买】试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

　　(5)商品房买卖：

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

　　第二条　出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

　　第三条　商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

　　第六条　当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。(预售合同不登记，不影响合同的生效)

　　当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

　　第七条　拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。

　　被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。

　　第八条　具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

　　(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

　　(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

　　第九条　出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

　　(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

　　(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

　　(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

　　第十条　买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。

　　第十一条　对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。

　　房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　(6)其他

　　【合同法】第一百七十二条　【招标投标买卖合同】招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

　　【合同法】第一百七十三条　【拍卖合同】拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

　　二、其他转移所有权的合同

　　1.供用水、电、气

　　【合同法】第一百八十条　【供电人的断电通知义务】供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

　　【合同法】第一百八十一条　【供电人的抢修义务】因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

　　2.赠与合同(单务、双方)

　　(1)诺成

　　【合同法】第一百八十五条　【诺成合同】赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

　　【合同法】第一百九十条　【附义务的赠与】赠与可以附义务。

　　赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。

　　(2)两个撤销权：区别

　　【合同法】第一百八十六条　【任意撤销权及限制】赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

　　具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。

　　【合同法】第一百九十二条　【受赠人的法定撤销权】受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：

　　(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；

　　(二)对赠与人有扶养义务而不履行；

　　(三)不履行赠与合同约定的义务。

　　赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。

　　【合同法】第一百九十三条　【受赠人的继承人或法定代理人的法定撤销权】因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

　　赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。

　　(3)法定解除权

　　【合同法】第一百九十五条　【情势变更时的法定解除权】赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

　　(4)归责原则

　　【合同法】第一百八十九条　【赠与人的损害赔偿责任】因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

　　【合同法】第一百九十一条　【赠与人的瑕疵担保责任】赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

　　赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

　　3.借款合同(借款是转移所有权，而不是使用权)

　　(1)两个借款合同(商业借贷、民间借贷)

　　【合同法】第一百九十七条　借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。

　　借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

　　【合同法】第二百一十条　自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效(实践)。

　　【合同法】第二百一十一条　自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。(但逾期的可以要求逾期利息)

　　自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。(不得超过银行同期贷款率利的4倍)

　　(2)其他：

　　【合同法】第二百条　【预扣借款利息行为的禁止】借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

　　【合同法】第二百零一条　【违约的损失承担】贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。

　　借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。

　　【合同法】第二百零二条　【贷款人的检查监督权】贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。

　　【合同法】第二百零三条　【贷款人的停止履行权、解除权】借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

　　【合同法】第二百零五条　【利息的支付期限】借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

　　【合同法】第二百零六条　【借款的返还期限】借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

　　【合同法】第二百零七条　【逾期利息的致富】借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

　　【合同法】第二百零八条　【提前还款不计利息】借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。

　　三、转移使用权的合同

　　1.租赁合同(不能是消耗物)

　　(1)特征

　　(2)出租人义务

　　(3)承租人义务

　　(4)承租****利

　　(5)解除特则

　　【合同法】第二百一十四条　【租赁期限】租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。

　　租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。

　　【合同法】第二百一十五条　【形式要求】租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

　　【合同法】第二百三十六条　【租赁合同终止后的继续效力】租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

 

　　【合同法】第二百三十二条　【不定期租赁合同】当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

　　【合同法】第二百一十六条　【出租人的保持义务】出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。

　　【合同法】第二百二十条　【出租人的维修义务】出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。

　　【合同法】第二百二十一条　【承租人维修的费用】承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。(如果因为维修期间，承租人无法使用租赁的房屋，而去旅馆居住，住旅馆的费用承租人自己承担)

　　【合同法】第二百二十二条　【租赁物的保管】承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。

　　【合同法】第二百二十三条　【租赁物的改造】承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。

　　承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

　　【合同法】第二百二十四条　【转租】承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。

　　承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。(但转租合同有效，次承租人可以向承租人要求承担违约责任)

　　【合同法】第二百二十六条　【租金的支付】承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。

　　【合同法】第二百二十七条　【未依约支付租金的法律后果】承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。

　　【合同法】第二百二十八条　【第三人主张权利的法律后果】因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。

　　第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。

　　【合同法】第二百二十九条　【买卖不破租赁】租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。(不限于买卖合同中，适用于所有转移所有权的情况)

　　民法上的优先购买权排序：按份共有人>典权人>房屋承租人

　　【合同法】第二百三十条　【优先购买权】出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。(因为不定期租赁中出租人可以随时解除合同，所以承租人在实际上无法享有优先购买权)

　　《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

　　118.出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。―――对于次承租人是否有优先购买权有争议，丁绍宽说在司法考试中答“次承租人有优先购买权”比较妥当，在承认次承租人有优先购买权的前提下，则次承租人的优先购买权又优先于承租人的优先购买权，因为次承租人才是对租赁房屋的直接占有使用者

　　【合同法】第二百一十九条　【违约使用租赁物的解除权】承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。

　　【合同法】第二百三十一条　【风险负担及解除权】因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

　　【合同法】第二百三十三条　【承租人解除合同的情形】租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

　　2.融资租赁合同(应当采用书面)

　　(1)三方当事人

　　【合同法】第二百三十七条　融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

　　【合同法】第二百三十九条　【当事人的权利与义务】出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。

　　【合同法】第二百四十条　【当事人的权利与义务】出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。

　　【合同法】第二百四十一条　【当事人的权利与义务】出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。

　　(2)承租人与出卖人

　　承租人在买卖合同中是代为受领的第三人

　　出卖人在租赁合同中是代为履行的第三人

　　(3)承租人义务特则

　　【合同法】第二百四十四条　【租赁物不符约定的责任承担】租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

　　【合同法】第二百四十六条　【租赁物造成第三人损害的责任承担】承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。

　　【合同法】第二百四十七条　【租赁物的维修义务】承租人应当妥善保管、使用租赁物。

　　承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。

　　【合同法】第二百四十八条　【迟延支付租金的接触】承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。

　　【合同法】第二百四十九条　【租金的返还】当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。

　　【合同法】第二百五十条　【租赁物的归属】出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

　　3.借用合同(略)

　　四、交付工作成果的合同

　　1.承揽合同(加工、定作、修理)

　　(1)相对性

　　【合同法】第二百五十三条　【承揽人亲自完成主要工作义务】承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。

　　承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

　　【合同法】第二百五十四条　【辅助工作的完成】承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。(合同相对性)

　　【合同法】第二百五十九条　【定作人的协助义务】承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。

　　(2)风险

　　不可抗力等风险，谁提供原材料谁承担

　　【合同法】第二百六十五条　【承揽人的保管义务】承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

　　第十条　承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

　　(3)留置

　　【合同法】第二百六十四条　【承揽人的留置权】定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。

　　(4)变更、解除特则

　　【合同法】第二百五十八条　【定作人变更要求的赔偿责任】定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

　　【合同法】第二百六十八条　【任意解除权】定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

　　2.建设工程合同(应当采用书面，否则不成立)

　　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

　　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持(属于部分工作交由第三人)

　　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

　　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

　　设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。(终身责任制)

　　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　(1)272?2条

　　【合同法】第二百七十二条　【建设工作的分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任(突破了合同的相对性)。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

　　(2)286条

　　【合同法】第二百八十六条　【法定优先权】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

　　一、建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

　　二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

　　四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

　　五、提供劳务的合同

　　1.运输合同

　　(1)一般规则(289—291)

　　【合同法】第二百八十九条　【承运人的强制承诺义务】从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。

　　【合同法】第二百九十条　【承运人的安全运输义务】承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。

　　【合同法】第二百九十一条　【承运人按约定或通常路线运输义务】承运人应当按照约定的或者通常的运输路线将旅客、货物运输到约定地点。

　　【合同法】第二百九十二条　【旅客、托运人、收货人的义务】旅客、托运人或者收货人应当支付票款或者运输费用。承运人未按照约定路线或者通常路线运输增加票款或者运输费用的，旅客、托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运输费用。

　　(2)客运一般规则(295、297、299)

　　【合同法】第二百九十四条　【票款的补交与加收】旅客应当持有效客票乘运。旅客无票乘运、超程乘运、越级乘运或者持失效客票乘运的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。

　　【合同法】第二百九十五条　【退票或者变更手续的办理】旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人可以不退票款，并不再承担运输义务。

　　【合同法】第二百九十七条　【行李的携带】旅客不得随身携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及有可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者其他违禁物品。

　　旅客违反前款规定的，承运人可以将违禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带违禁物品的，承运人应当拒绝运输。

　　【合同法】第二百九十九条　【承运人的依约定运输义务】承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人迟延运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票。

　　【合同法】第三百条　【承运人的依约定运输义务】承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款；提高服务标准的，不应当加收票款。

　　(3)归责与承运人责任：301、302、303

　　【合同法】第三百零一条　【承运人的救助义务】承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。

　　【合同法】第三百零二条　【承运人对旅客人身伤亡的无过错责任】承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。(不可抗力不免责，但铁道法中规定免责)

　　前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。

　　【合同法】第三百零三条　【自带物品毁损过错责任和托运行李毁损无过错责任】在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。

　　旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。

　　(4)货运特则：308、311、314

　　【合同法】第三百零八条　【托运人的任意变更权】在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。

　　【合同法】第三百一十条　【验货】收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。

　　【合同法】第三百一十一条　【运输中货物毁损灭失的责任承担】承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

　　【合同法】第三百一十四条　【灭失货物的运费处理】货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。

　　【合同法】第三百一十五条　【承运人的留置权】托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

　　【合同法】第三百一十六条　【运输货物的提存】收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，依照本法第一百零一条的规定，承运人可以提存货物。

 

　　(5)两种联运(313、317)

　　【合同法】第三百一十三条　【单式联运】两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。(打破合同相对性)

　　【合同法】第三百一十七条　【多式联运】多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的义务。

　　【合同法】第三百一十八条　【多式联运】多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。

　　2.保管与仓储

　　(1)相同：

　　仓储合同部分没有规定的，适用保管合同的有关规定。

　　【合同法】第三百七十四条　【保管人的过错责任】保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。(保管人要承担没有证明自己没有重大过失的举证责任)

　　【合同法】第三百九十四条　【仓储人的过错责任】储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。

　　【合同法】第三百八十条　【保管人和仓储人的留置权】寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

　　(2)不同：

　　【合同法】第三百六十六条　【保管合同】寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。

　　当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。

　　【合同法】第三百六十七条　【保管合同】保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。

　　【合同法】第三百八十一条　【仓储合同】仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。

　　【合同法】第三百八十二条　【仓储合同】仓储合同自成立时生效。

　　【合同法】第三百八十七条　【仓单的性质】仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。

　　(3)保管特则

　　【合同法】第三百六十九条　【保管人的义务】保管人应当妥善保管保管物。

　　当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况或者为了维护寄存人利益的以外，不得擅自改变保管场所或者方法。

　　【合同法】第三百七十条　【寄存人告知义务与损害赔偿责任】寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。

　　【合同法】第三百七十一条　【保管人的义务】保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。

　　保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

　　【合同法】第三百七十二条　【保管人的义务】保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外。

　　【合同法】第三百七十三条　【保管人的返还与通知义务】第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。

　　第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人。

　　【合同法】第三百七十五条　【特殊物品的寄存】寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。

　　【合同法】第三百七十六条　【保管物的领取】寄存人可以随时领取保管物。

　　当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。

　　3.委托(委托代为完成法律行为或事实行为)

　　(1)特性

　　【合同法】第三百九十六条　【定义】委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

　　第三百九十八条　【委托费用的支付】委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。

　　(2)归责

　　【合同法】第四百零六条　【委托人损失的责任承担】有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

　　受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。

　　【合同法】第四百零七条　【受托人损失的赔偿】受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。

　　【合同法】第四百零八条　【受托人损失的赔偿】委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。

　　(3)解除特则

　　【合同法】第四百一十条　【双方的任意解除权】委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

　　(4)消灭特则

　　【合同法】第四百一十一条　【合同终止】委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。

　　【合同法】第四百一十二条　【合同终止】因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。

　　【合同法】第四百一十三条　【合同终止】因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。

　　(5)关于转委托(复代理)

　　【合同法】第四百条　【转委托】受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

　　(6)间接代理

　　【合同法】第四百零二条　【显名代理】受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。(行纪)

　　【合同法】第四百零三条　【隐名代理】受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

　　受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

　　委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

　　4.行纪(代销、代购、拍卖)

　　(1)与委托之区别

　　①行纪是特定的人，不能能是自然人

　　②行纪必定是有偿的

　　③行纪的费用由行纪人自己负担

　　④行纪以自己的名义

　　⑤行纪人是合同的当事人

　　⑥行纪人可以行使留置权

　　⑦行纪人可以行使介入权

　　【合同法】第四百一十四条　【定义】行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

　　【合同法】第四百一十五条　【费用负担】行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。

　　【合同法】第四百一十七条　【委托物的处分】委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；和委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分。

　　【合同法】第四百一十九条　【行纪人的介入权】行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。

　　行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。

　　【合同法】第四百二十一条　【行纪人与第三人合同的效力】行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。

　　第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。

　　【合同法】第四百二十二条　【行纪人的留置权】行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

　　(2)与委托之相同

　　行纪合同部分没有规定的，适用委托合同的有关规定。“特殊的委托”

　　【合同法】第四百一十八条　【按约定价格买卖的义务】行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。

　　行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。

　　委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。

　　5.居间

　　(1)两种居间

　　【合同法】第四百二十四条　【定义】居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

　　(2)诚信

　　【合同法】第四百二十五条　【居间人的报告义务】居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。

　　居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。

　　(3)报酬与费用

　　【合同法】第四百二十六条　【居间报酬支付与居间费用的承担】居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。

　　居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。

　　【合同法】第四百二十七条　【居间报酬支付与居间费用承担】居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

　　六、技术合同

　　1.一般规则

　　(1)职务技术成果

　　【合同法】第三百二十六条　【职务支付成果的使用与转让】职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

　　职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。

　　《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

　　第四条　合同法第三百二十六条第二款所称“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：

　　(一)对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；

　　(二)在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。

　　【专利法】第六条　执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

　　非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

　　利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

　　【专利法】第十六条　被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

　　【专利法】第十七条　发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。

　　《中华人民共和国专利法实施细则》

　　第十一条　专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：

　　(一)在本职工作中作出的发明创造；

　　(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；

　　(三)退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

　　专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

　　第十二条　专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。

　　【合同法】第三百二十七条　【非职务技术成果的使用与转让】非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。

　　【合同法】第三百二十八条　【技术成果完成人的权利】完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。

　　注意：不要把职务技术成果和职务作品相混淆

　　【著作权法】第十一条　著作权属于作者，本法另有规定的除外。

　　创作作品的公民是作者。

　　由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

　　如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

　　【著作权法】第十六条　公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

　　有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：

　　(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

　　(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

　　《中华人民共和国著作权法实施条例》

　　第十一条　著作权法第十六条第一款关于职务作品的规定中的“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。

　　著作权法第十六条第二款关于职务作品的规定中的“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。

　　第十二条　职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。

　　作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日起计算。

　　(2)无效情形

　　第三百二十九条　【技术合同的无效情形】非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。

 

　　2.技术开发合同(应当采用书面)

　　(1)风险与解除

　　【合同法】第三百三十七条　【合同解除】因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。

　　【合同法】第三百三十八条　【风险承担】在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。

　　当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。

　　(2)委托开发的专利

　　【合同法】第三百三十九条　【委托开发的成果归属】委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。

　　研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

　　(3)合作开发的专利

　　【合同法】第三百四十条　【合作开发的成果归属】合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。

　　合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。 申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利(但放弃申请权后，就不能再享有优先受让权了)。

　　合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利(适用341条的技术秘密的规定)。

　　(4)非专利成果

　　【合同法】第三百四十一条　【技术秘密成果的处理】委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人

　　3.技术转让合同(应当采用书面)

　　(1)分类

　　【合同法】第三百四十二条　技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。

　　技术转让合同应当采用书面形式。

　　《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 法释[2004]20号

　　二十五条　专利实施许可包括以下方式：

　　(一)独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利；

　　(二)排他实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利；

　　(三)普通实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。

　　当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。

　　技术秘密的许可使用方式，参照本条第一、二款的规定确定。

　　(2)受让人义务

　　【合同法】第三百四十六条　【专利实施许可合同中受让人的义务】专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利；并按照约定支付使用费。

　　(3)新成果

　　【合同法】第三百五十四条　【后续改进的技术成果的分享】当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。

　　4.技术咨询与服务

　　(1)风险

　　【合同法】第三百五十九条　【技术咨询合同中委托人与受托人的违约责任和风险承担】技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。

　　技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。

　　技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。

　　(2)新成果

　　【合同法】第三百六十三条　【合同履行过程中完成的新技术成果的归属】在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。